商標侵權判定本來就是商標法的一個難點問題，而對于侵犯注冊后未使用商標的行為界定更是眾說紛紜，司法實踐中也出現了很多不同認定結果的判例 。筆者認為關于這個問題的判定應結合商標法的理論 ， 同時基于我國當前商標法的規定及整個法律制度 ， 從制度整合角度總體判斷 。文章涉及了是否應將使用他人注冊后未使用商標的行為判定為侵權及如果構成侵權，侵權責任的承擔等方面的問題 。??
一、關于使用了注冊后未使用商標的侵權性質認定
使用他人注冊后未使用商標的是否構成商標侵權？以商標注冊人申請注冊時間與他人使用與注冊商標相同或相類似商標的時間為標準可以分為2類：（1）申請注冊時間晚于他人使用時間（2）申請注冊時間早于他人使用時間 。商標侵權判斷上應在此分類上綜合考慮商標的知名度和雙方主觀過錯性，對于第一種情況我們認為如果申請注冊人是惡意的且他人在先商標屬于具有一定影響的商標，在先使用人可以根據我國《商標法》31條“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并具有一定影響的商標”及41條對惡意搶注者的注冊商標申請予以撤銷，這種情況的判斷是明確的，不在我們本文的討論范圍之內 。對于沒有惡意的搶先注冊人和申請注冊時間早于他人使用時間的情況是本文要討論的問題 ， 當然前提是商標注冊人都沒有使用過其注冊商標 。筆者認為在這兩種情況下他人對該商標的使用應構成侵權 。判定其構成商標侵權 ， 與商標價值理論相契合 ， 也是符合我國現行法律規定的 。
?。ㄒ唬┥癱曇壑道礪?br/>
商標的實質價值指商標用于商品或服務等商業經營中 ， 使商標具有的超出標志本身的價值 ， 它的價值來源于企業本身的科技水平，完善的經營管理，優良的產品或服務，令人滿意的售后服務等形成的商譽，它可以通過經營者良好的廣告宣傳、市場營銷等手段不斷累積和增值 。商標的形式價值指商標僅僅經過注冊，并未使用在商品或服務上，它的價值主要來源于商標設計的構思及商標注冊的時間、金錢、人力等方面的成本 。
?。ǘ┪夜中蟹曬娑?br/>
我國《商標法》第3條規定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護 。”即我國商標權的取得以注冊為前提 ， 只要經過注冊取得專用權即受到法律的保護 。雖然有些商標在注冊后沒有實質的使用，甚至沒有使用過，但根據我國商標法的規定，這些商標只要沒有連續3年未使用且經過商標局法定程序的撤銷 ， 即是合法有效的 。而且排除那些利用不正當手段的惡意搶注行為，我國商標法的先注冊原則是允許搶先注冊商標的 ， 這從我國商標法的注冊程序上可以看出，而對于那些使用了商標只是賦予了它注冊申請時優先注冊的權利 。
我國《商標法》規定了商標權人享有商標專用權、禁止權、使用許可權、轉讓權、續展權等內容 。我國商標法第38條規定“注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前六個月內申請續展注冊” 。第44條規定商標局對自行改變注冊商標、連續三年停止使用等行為 ， 可以責令限期改正或撤銷其注冊商標 。《商標法實施條例》第4條規定被撤銷的注冊商標，由商標局予以公告，注冊商標專用權自商標局的撤銷決定做出之日起終止 。這些法律規定了商標權人對擁有的注冊商標的一些權利，這種權利是以注冊商標本身為內容的，如對注冊商標標識的改變 ， 權利的續展，即使屬于撤銷的情形也應經過商標局的法定程序，否則仍擁有商標專用權的內容 。
但對于商標侵權的判斷，使用了的注冊商標與未使用了的注冊商標是否有區別是我們要討論的問題 。根據我國最高院相關文件規定“正確把握商標權的法律屬性，根據商標用于區別商品或服務來源的核心功能 ， 合理界定商標權的范圍，根據商標的馳名程度、知名度大小等確定保護強度和范圍，準確認定商標侵權判定中的商品類似、商標近似和誤導性后果”，可知我國根據商標的知名度不同給與不同的保護，但普通商標中使用與未使用之不同是否也應遵照不同標準卻沒有定論 。Trips協議第16條第1款規定：“注冊商標所有人應享有獨占權，禁止任何第三方未經其許可在交易過程中，使用與此相同或相類似的商品或服務上使用相同或相近似標記，因為此種使用可能產生混淆 。只要在相同商品或服務上使用相同標記的，就應推定有可能產生混淆 。”根據該協定可推導出如果在相同商品上使用了他人相同商標 ， 必然構成對注冊商標權人權利的侵犯，不論該注冊商標使用過還是未使用過 。
二、關于使用他人注冊未使用商標的侵權責任認定
從以上理論看使用他人注冊未使用商標構成侵權是毋庸置疑的，但是否確實需要判定侵權人承擔侵權期間的全部利潤這點是需要討論的 。筆者并不贊同給予商標權人過高的保護，而應給予其適當的救濟：
?。ㄒ唬┎揮弒；?br/>
侵權行為法的目的在于彌補被侵權人的損失 ， 而非對侵權人施加大的經濟負擔以對其進行懲罰 。從以上分析看注冊商標所有人因未在商品或服務上使用該注冊商標，故而沒有在市場上形成商譽，他人的使用并沒有使消費者或其他公眾發生誤認而減損商譽，發生進而減少商標所有人經濟利益之結果 。故而在山西省方山縣老傳統食品有限公司訴山西杏花村汾酒廠股份有限公司商標侵權案中要求賠償侵權人侵權期間的全部利益是不正確的，該數額實際上大大高于了商標權人期間的損失，這部分大大高出的金額構成了不當利益，對侵權人侵權期間主要靠自己勤心勞動、努力經營獲得回報的行為是極不公平的，也不利于我國社會主義條件下鼓勵誠實勞動的原則，也可能會助長社會上商標搶注的不良社會風氣 。
?。ǘ┯κ實本燃?br/>
商標侵權人侵犯了注冊而未使用商標的藝術價值、注冊價值及損壞了企業自身使用注冊商標從而培育自己商譽的機會，故侵權人應對這部分價值損失及機會損失給與適當的救濟 。即侵權人應適當補償商標權人的合理開支及自己培養商譽的機會損失補償，根據《商標法》第56條第一款之規定：“被侵權人在被侵權期間因被侵權受到的損失 ， 包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支 。”根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條之規定，合理開支“包括權利人或委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用 。人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內” 。自己獨立培育商譽的機會損失補償包括對已減少機會和未來機會的救濟 ， 有些學者主張可以商標許可費的形式對已減少機會給與補償 。對于未來機會的救濟主要指停止侵害和消除影響等 。
三、小結
我國商標保護分為三個層次：注冊馳名商標；注冊普通商標、未注冊馳名商標；未注冊普通商標 。注冊馳名商標、未注冊馳名商標、未注冊普通商標本身即包含了使用了含義，而注冊商標卻包含了使用與未使用兩種情況，應從注冊普通商標中分離出來未使用注冊普通商標，使其在保護效力上更傾于使用而未注冊商標的保護 。
雖然許多法院意圖實現法律的實質正義與公平，在司法實踐中對一些侵犯未使用注冊商標權利的使用行為不判定為侵權 ， 這也一定程度打擊了商標囤積行為，一定程度維護了我國商標法總體的公平正義 ， 但若真正防止商標囤積，維護我國法律的誠實信用和實質公平正義，我們應把重點放在商標注冊的限制上，只有那些意圖使用且給與證據證明將在商業上使用的商標才給與注冊 。法律必須要求商標注冊以后的一定時期必須投入使用，這種使用必須是商業目的，而非僅僅作為一個壟斷的標記；在提出申請的一定時間內申請人必須提交商標使用的正當證據，否則視為放棄已提交的申請 。我們的商標注冊人必須認識到商標使用的重要性，正確使用注冊商標，否則很可能因為躺在權利上睡覺而喪失法律的保護 。
但對于我國當前商標注冊主義的制度下 ， 我們必須對已注冊未使用商標給予一定程度的保護 ， 我們不能大開商標注冊準入之門，而后又對入室后的商標權人說你不符合條件也不享有任何權利，這不是一個理性法律邏輯所推導出來的 。維護我國商標注冊秩序，保護享有實質商標權利益人的目標應由我國商標法律制度的整體整合來解決，而不能意圖在其他方面尚且不完善時，僅僅通過最后司法判決之門來解決 。
【注冊后未使用商標的侵權如何保護】
