現實經濟生活中，未注冊商標不斷產生并占據了商標總量的一大部分 。基于這個事實，我們應當給予未注冊商標以必要的法律保護 。分析未注冊商標與注冊商標的法律保護政策的不同之處，探討未注冊商標的法律保護政策，對于商標法的理論發展、司法正義的實現乃至市場經濟的健康發展都具有重要意義 。
一、商業標識與未注冊商標的無限性
世界知識產權組織出臺了《反不正當競爭法保護示范法條》，其中對商業標識進行了解釋，“標識可以是向消費者傳遞市場上的一種商品或者服務來自特定的商業來源的信息的任何牌子、象征或者圖案，即使不知道該來源的名稱 。因此，標識可以包括兩維的或者三維的牌子、標簽、標語、包裝、顏色或者色調 ， 但不限于此 。”對于商業標識的具體外延，該示范法第5條規定，主要包括：商標，無論是否注冊；商號；商標或商號以外的其他商業標識；商品的外觀；商品或服務的標識；知名人士或眾所周知的虛構形象 。上述商業標識的開放性規定所傳達的信息是商業標識具有無限性 。
基于商業標識的無限性 ， 為了準確把握商業標識的內涵和發揮商業標識的作用，人們首先根據商業標識的功能對商業標識予以分類，如標示財產來源的標識和標示財產所有權的標識，等等 。根據標識對象的不同，商業標識分為區分商品（包括服務、經營活動）來源的標識、區分經營主體的標識和區分經營活動的標識，這三種標識分別為商標、商號和域名 。
二、自由競爭政策與未注冊商標保護
人們生活在社會之中，也在不斷地理解生活之中的社會 。不同時期的社會有不同的社會構造和特點，人們總根據不同社會的構造尋求控制社會的方法 。政策與法律都是人類創造的控制社會的工具 。對于知識產權來說，金海軍博士從社會結構變遷的立場考察了知識產權的產生和發展歷史，得出結論：“應當把知識產權當作私權，知識產權作為私權的出現是各個國家、各個時期社會結構變遷的結果，只有社會結構的內部功能耦合才能保證知識產權制度發揮其產權激勵作用 。”[2]知識產權作為私權已經被國際條約和各國的國內立法所確認，從這個意義上，知識產權是法定的權利，必然體現立法者的政治意志 。
在知識產權的獲得上 ， 有“自然權利說”、“公正說”和“鼓勵機制說”等三種學說 。在美國占主導地位的是“鼓勵機制說” 。所謂鼓勵機制說，是指國家或法律賦予作者、發明人或商家以相應的知識產權，其目的是鼓勵作者、發明人和商家創造出更多的信息產品，既有利于他們自己，也有利于社會公眾 。[5]8按照這種學說，知識產權完全是人類社會設計的以達到有利于社會的某種目的的手段 。
但是，未注冊商標不同于注冊商標，對于未注冊商標的保護政策，既有與注冊商標的保護政策一致的一面，又有其特殊的一面 。在維護自由競爭的基本原則的同時，未注冊商標的保護政策還應體現在以下方面：其一，未注冊商標保護的政策立場問題 。“目前 ， 知識產權的經濟學研究已經遠遠超出了傳統的保護和激勵的范圍，在WTO的框架下，經濟學家開始將研究視角放在南北國家和地區之間的利益關系上 ， 因此，在一定意義上，知識產權的政治經濟學視角逐漸替代了傳統的激勵視角 。”[7]上述觀點，反映了不能拘泥于傳統法律保護的觀念，知識產權的保護政策也應與時俱進 。
其二，相對于注冊商標，未注冊商標的弱勢地位問題 。“知識產權法都是面對創新與傳播的權衡，但在其三個主要的領域?D?D專利、版權和商標?D?D每一個領域的解決方式都存有不同 。然而，知識產權法是歷史的積淀，不是科學基礎上的發展 。”“除了科學的分析工具不足，知識產權法也不太符合經濟效率，因為立法者從政治的角度是對強大的特殊利益集團做出反應 ， 而這些利益集團關心自己的利潤遠遠超出關心國家的財富 。”[8]未注冊商標往往為中小企業所有，不僅中小企業的經濟地位、經濟實力遠遜于大型企業，而且未注冊商標的價值和影響需要長時期的培育 。這就決定了未注冊商標的弱勢地位 。立法者從政治角度可能對強勢集團的注冊商標予以關注并做出反應，這種做法未必是符合經濟效率的 。
其三，中小企業是商標創新的源泉 。中小企業能夠生存就是適應市場選擇的結果 。中小企業機制靈活，更容易應市場而變，做出有價值的創新 。企業對商標創新的能力就是適應市場的能力 ， 企業規模大和技術先進并不意味著適應市場的能力就強 。對商標本身的創新往往是中小企業做出的 。盡管商標法對商標的保護本質是商譽，但是也不應忽視商標自身的發展 。這些創新性的商標最初都是以未注冊商標的形式存在 ， 因此 ， 可以說 ， 關注未注冊商標也是關注企業創新 。
其四，中小企業是經濟發展的源泉，保護未注冊商標就是保護經濟的未來 。中小企業數量龐大，其中新興企業占據一定的份額，中小企業完全可能發展為大型企業，是一個國家經濟發展的源泉 。正是中小企業在大量使用未注冊商標，可以說，保護未注冊商標就是保護中小企業，保護未注冊商標就是保護經濟的未來 。這個觀點與商譽保護的取向是一致的 。一般認為保護商標就是保護商譽，而商譽本身就是一個預期的利益 。
其五 ， 司法政策在未注冊商標的保護中應更加靈活 。商業標識不斷變化，人們對于未注冊商標的認識有一個過程 ， 當立法跟不上實踐需要時，對于未注冊商標的司法政策應更加靈活 。事實上，我國的司法人員已經認識到這個問題，并表達了這種見解 。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號，2007年2月1日）第2條第1款第3項只是規定“僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀”，不能作為知名商品特有名稱、包裝、裝潢進行保護，而至少在字面上是留有余地的 ， 即在需要時可以作出反面解釋；而將該三類功能性商品形狀以外的商品形狀 ， 在其具有識別商品來源的顯著性時 ， 納入知名商品特有包裝裝潢的保護范圍 。[1]4這里的知名商品特有包裝裝潢就是未注冊商標的表現形式 。
三、未注冊商標保護政策的作用
未注冊商標不像注冊商標那樣明確，往往反映了經濟生活的最新變化和發展 。這種事實恰好為未注冊商標的保護政策提供了適用的舞臺 。政策相對于法律更具有現實的針對意義，更具有靈活性 。因此，針對未注冊商標，除了重視法律的價值和實現法律的價值外，應重視未注冊商標保護政策的作用 。具體來說，有以下幾個方面：
其一 ， 未注冊商標的保護政策可以實現未注冊商標保護的正當化 。長期以來 ， 反對知識產權擴張的聲音一直存在 。確實，在知識產權的發展史上，一直伴有公共利益和知識產權人的利益平衡問題，尤其在科技類知識產權的保護中 。從規范的角度看，知識產權就是對人的行為自由的限制 。更為突出的是，一些既得利益集團不斷通過自己的影響 ， 將自身的利益訴求轉化為法律規則甚至國際法規則 。正像一些文獻所揭示的 ， TRIPS協議，即《與貿易有關的知識產權協議》就是12名有影響力的跨國公司的首席執行官游說的結果 。跨國公司組織資源和壓力，通過為政府提供信息和專業知識、游說活動、對制度的利用反映直接力量，并通過一些組織直接獲得制度等直接或間接的方法影響知識產權的國際立法和執法活動 。
其二，未注冊商標的政策保護有助于促進商標法理論的發展 。如果說未注冊商標的存在可能帶來商標存在形式的擴張，伴隨未注冊商標保護而存在的商標上的利益得到保護，就可以說是商標所有人私益的擴張 。對這種利益的道德判斷會直接影響到市場經濟的發展 。如前所述，在商標權的取得上，曾出現自然權利說、正義說、激勵機制說等理論，這些理論的存在都有一定的環境要求，如果一個經濟環境中的主體是完全自由的、地位是平等的、起點是相同的，這些理論就可以對注冊商標和未注冊商標的保護提供圓滿的解釋 。問題是，理想狀態的市場條件是不存在的 。
其三，未注冊商標的政策保護有助于促進司法正義的實現 。與注冊商標不同的是，未注冊商標依據一定條件既可以受到商標法的保護，也可以受到反不正當競爭法的保護 。反不正當競爭法與一個國家的市場競爭政策密切相關，在這個意義上 ， 未注冊商標的反不正當競爭法的保護就是一種政策保護 。美國著名的商標法權威麥卡錫教授在論述競爭法的基本原理時 ， 首先闡述了自由競爭的政策、在公共領域自由復制和模仿的政策以及司法力量在不公平競爭法發展中的作用，在隨后論述的對不公平競爭的司法判斷時，其認為“只要讀幾個司法判決，人們就會承認，任何試圖對狡辯的不公平競爭概念作出具體定義的律師或法官等待他們的都是語義上的泥潭” 。【針對于未注冊商標有哪些保護的法律政策】
